А.С. Бугрименко

кандидат юридических наук

Цессия по государственным контрактам как источник скрытой угрозы экономическим интересам государства: способы предупреждения и пресечения

АННОТАЦИЯ: В статье рассматривается особенность заключения договора факторинга с привлечением бюджетных учреждений к его исполнению. Автор исследует основные проблемы правового регулирования факторинговых сделок, заключаемых под залог бюджетных средств. В публикации предлагаются варианты решения существующих проблем, в том числе по предупреждению реального ущерба экономике РФ, а также по изменению действующего законодательства.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: факторинг, финансовый агент, клиент, должник, уступка права (требования), коррупция, экономический ущерб, убытки, основы правопорядка, нравственность.

ANNOTATION: The article discusses the specifics of the factoring agreement, involving budgetary institutions for its execution. The author explores the basic problems of legal regulation of factoring transactions entered bail budget. The publication offers solutions to existing problems, suggestions are made for the prevention of real damage to the economy of the RF, as well as proposals to amend the current legislation.

KEY WORDS: factoring, financial agent, customer, debtor, concession rights (claims), corruption, economic damages, losses, basics of law and morality.

Предметом исследования и анализа причин, создающих реальную угрозу нарушения состояния правовой защиты российского государства, стал такой финансовый инструмент, как факторинг.

Это английское слово factoring происходит от factor (фактор) – комиссионер, агент, посредник и означает выкуп дебиторской задолженности поставщика товаров (работ, услуг) с принятием на себя фактором обязанностей по их взысканию и риска неплатежа.

Доктрина пришла к нам из зарубежных правопорядков. Согласно высказываемому в литературе мнению пионерами здесь выступили США, впервые допустившие факторинговые сделки по покупке долговых обязательств, причем исключалось обратное требование фактора к клиенту при неоплате уступленного обязательства должником [1] .

В настоящее время факторинг является одним из наиболее прогрессивных способов пополнения оборотных средств коммерческих организаций, который позволяет при отсутствии собственного залога получить на короткий срок у кредитных организаций денежные средства для поддержания и развития бизнеса [2] . Для предприятий факторинг привлекателен возможностью оперативно получить средства без предоставления залога, для банков - высокой доходностью [3] .

На сегодняшний день факторинг является в России одной из самых быстроразвивающихся финансовых услуг. Специалисты в области банковского кредитования отмечают, что банки активно лоббируют изменение законодательства о государственных закупках, с тем чтобы можно было применять факторинг в бюджете, и изменения в российском законодательстве относительно поставок в государственные структуры. Если по инициативе банков изменения в законодательстве будут осуществлены, это даст рынку факторинга в России не менее 30 % роста [4] и позволит существенно увеличить прибыль кредитных организаций. При этом кредитные риски неисполнения факторинговых сделок будут в полном объеме возложены банками на государственные структуры, что является недопустимым.

С принятием Федерального закона от 05.05.2014 № 86-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям» (далее – Закон № 86-ФЗ) Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА.

Выгода банков и их заинтересованность в принятии Закона № 86-ФЗ очевидны, однако положительное влияние указанного Закона на стабильность и развитие экономики российского государства в целом весьма сомнительны.

Договор факторинга (цессии) является возмездной сделкой, порядок заключения которой регулируется ст. 824 ГК РФ: это выкуп дебиторской задолженности поставщика товаров (работ, услуг) с принятием на себя фактором (финансовым агентом) обязанностей по их взысканию и риска неплатежа.

С моей точки зрения, при совершении факторинговых сделок с привлечением к их исполнению бюджетных учреждений можно выделить следующих участников:

финансовый агент (банк или иная кредитная организация);

клиент (коммерческие организации, принимающие денежные средства в счет денежного требования клиента к третьему лицу – должнику);

должник (государственный (муниципальный) заказчик (далее – бюджетное учреждение), выступающий гарантом обеспечения исполнения денежного обязательства клиента перед финансовым агентом).

Различаются несколько видов факторинга, в том числе факторинг с регрессом (recourse factoring), при котором факторинговая компания, не получив денег с клиента, имеет право через определенный срок потребовать их с должника. В этом случае факторинговая компания берет на себя ликвидный риск (риск неуплаты в срок), но кредитный риск остается на должнике.

Бюджетные учреждения в ситуации факторинга с регрессом выступают, по сути, должниками, обеспечивающими риски краткосрочного финансирования коммерческих организаций.

По моим наблюдениям, попытки вовлечения бюджетных учреждений в сделки факторинга с регрессом участились. Дело в том, что в силу положений ст. 830 ГК РФ должник – бюджетное учреждение вправе отказаться исполнять обязательство финансовому агенту – банку только в одном случае, а именно при неизвещении его о совершенной уступке по договору финансирования.

Как правило, такие уведомления в адрес должника направляются клиентом в обязательном порядке, поскольку сама обязанность должника произвести платеж финансовому агенту вытекает исключительно из условия получения им от клиента либо финансового агента уведомления о проведенной уступке денежного требования.

В п. 1 ст. 165 ГК РФ уведомление о проведенной уступке рассматривается как юридически значимое сообщение, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия для бюджетного учреждения. Указанные последствия наступают с момента доставки ему соответствующего сообщения.

Представляется, что при совершении факторинговых сделок кредитные организации намеренно искажают смысл положений ст. 828 ГК РФ: указанная статья не содержит оговорок относительно недействительности уступки денежного требования в отношении бюджетных учреждений.

Согласно логике кредитных организаций по смыслу ст. 828 ГК РФ должник (бюджетное учреждение) не вправе отказаться исполнять обязательство финансовому агенту (банку), ссылаясь на наличие договорного запрета относительно совершения уступки денежного требования по государственному контракту в пользу третьего лица.

Полагаю, что отсутствие в ст. 828 ГК РФ прямого запрета на привлечение бюджетных учреждений к участию в факторинговых сделках в качестве гаранта исполнения кредитных займов третьими лицами свидетельствует о пробеле в праве.

Д. Чваненко отмечает, что споры о допустимости уступки требования по государственному контракту проистекали из различного толкования ч. 6.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

При обсуждении этого положения обозначились две позиции.

Сторонники первой, вооружившись грамматическим способом толкования, заключили, что здесь речь идет лишь о недопустимости перевода долга.

Их оппоненты, прибегнув к расширительному способу толкования, сделали вывод, что запрет распространяется не только на перевод долга, но и на уступку требования.

Для получения компетентных разъяснений участники оборота обратились в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере госзакупок, – Минэкономразвития России. Однако ответы этого ведомства создали еще большую неопределенность (письма Минэкономразвития России от 29.12.2009 № Д22-1715 «О разъяснении положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ», от 05.03.2010 № Д22-231).

Минфин России в письме от 29.05.2012 № 02-11-05/1904 (далее – письмо Минфина России) указал следующее: «Уступка или передача права требования по государственным (муниципальным) контрактам третьим лицам не допускается» [5] .

При этом надо иметь в виду, что издаваемые Минфином России документы по вопросам применения законодательства о размещении заказа для государственных нужд носят лишь информационно-разъяснительный характер, на что неоднократно указывал сам Минфин России (письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики от 20.08.2008 № 03-02-07/1-352).

Полагаю, договор факторинга должен рассматриваться как самостоятельный вид финансовых услуг, так как он существенно отличается от обычного финансирования под уступку денежного требования.

Несмотря на то что ст. 828 ГК РФ для должника установлено ограничение по одностороннему отказу от исполнения факторинговой сделки, бюджетное учреждение, выступающее должником по сделке, не только вправе, но и обязано отказаться исполнять ее (сделку) финансовому агенту, ссылаясь на наличие договорного запрета уступки денежного требования по государственному контракту.

В юридической литературе также выражены мнения, что договор финансирования под уступку денежного требования следует отличать от договора факторинга [6] .

Обозначенный подход теоретически оправдан. Считаю, что сделки по заключению договора факторинга под залог бюджетных средств с привлечением бюджетного учреждения в качестве должника должны расцениваться как недопустимые, совершаемые с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) государственный контракт (муниципальный контракт) – это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу ст. 34 названного Закона контракт заключается на условиях, закрепленных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с указанным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В случаях, предусмотренных пп. 4, 15 и 28 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, заказчик вправе заключить договор с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в устной форме в порядке и на условиях, которые установлены ГК РФ (ч. 15 ст. 34).

Кодексом, Законом о контрактной системе закреплены требования к порядку заключения, условиям государственного (муниципального) контракта, заключаемого для обеспечения соответственно государственных, муниципальных нужд.

Поставщик (подрядчик, исполнитель), подписывая контракт, соглашается с условиями договора, названными в Законе о контрактной системе.

Исполнением контракта является совершение сторонами действий, обусловленных содержанием контракта.

Минфин России полагает, что только при условии полного выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств и принятия их результатов заказчиком может рассматриваться замена лица по государственному (муниципальному) контракту и только в части передачи прав на оплату.

Вместе с тем в случае банковского кредитования для целей обеспечения исполнения долгосрочных государственных контрактов правоотношения возникают между исполнителем (поставщиком, подрядчиком) и банком, иной кредитной организацией по поводу предоставления (получения) денежных средств на возмездной и возвратной основе. Для обеспечения замены лица по государственному (муниципальному) контракту в части передачи прав на оплату банку, иной кредитной организации необходимо внести соответствующие изменения в государственный (муниципальный) контракт.

Однако публично-правовой характер регулирования размещения заказов ограничивает возможности сторон государственного (муниципального) контракта изменять его условия. Так, в ч. 5 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (ч. 8).

При этом оплата товаров, работ, услуг по государственным (муниципальным) контрактам представляет собой исполнение бюджета по расходам.

В ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе установлено, что законодательство РФ о размещении заказов основывается, в том числе на положениях Бюджетного кодекса РФ.

Согласно положениям ст. 28 и 38 БК РФ одним из принципов бюджетной системы РФ является адресность и целевой характер бюджетных средств, который означает, что бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования.

Перечисление денежных средств заказчиком возможно только стороне (исполнителю) государственного (муниципального) контракта с соблюдением требований Порядка санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета, утвержденного приказом Минфина России от 01.09.2008 № 87н.

Из сказанного можно заключить, что вывод упомянутого письма Минфина России о том, что уступка или передача права требования по государственным (муниципальным) контрактам третьим лицам не допускается, является верным. Но, как уже отмечалось, названный документ носит лишь информационно-разъяснительный характер.

Считаю, что бюджетные учреждения обязаны руководствоваться указанной правовой позицией при получении уведомлений о состоявшейся уступке денежного требования по государственному контракту и принимать в досудебном порядке меры как по расторжению заключенного договора факторинга, так и по пресечению совершения указанных сделок в дальнейшем.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ посчитал необходимым высказать свою правовую позицию с целью формирования единообразной судебной практики.

В постановлени и от 13.01.2011 № 11680/10 по делу № А41-13284/09, в рамках которого рассматривался вопрос о правомерности передачи третьему лицу права требования долга по контракту, Президиум ВАС РФ подтвердил законность цессии.

В постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 № 10АП-2731/13 по делу № А41-44610/12 договор между поставщиком и третьим лицом об уступке права требования, предметом которого являлось требование к должнику (заказчику) об оплате уже поставленного и принятого последним товара, был признан судом соответствующим положениям ст. 384 , 388 , 389 ГК РФ.

Суд пришел к выводу, что заключение договора уступки прав требования после поставки товара заказчику по контракту не противоречит ч. 6¹ ст. 9 Закона № 94-ФЗ, так как договор цессии был оформлен письменно, уступленные обязательства перешли к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, а обязательства должника по возврату долга не были связаны с личностью кредитора.

Шестой арбитражный апелляционный суд , рассматривавший спор аналогичного содержания, пошел в выводах еще дальше. В постановлении от 07.02.2013 № 06АП-6404/12 по делу № А73-11805/2012 он указал, что из анализа ч. 6¹ ст. 9 Закона № 94-ФЗ следует, что законодатель устанавливает запрет на перемену поставщика в обязательствах по государственному контракту исключительно на стадии исполнения поставщиком его обязанностей по контракту.

Поскольку перемена стороны в обязательстве произошла после исполнения поставщиком государственного контракта, им было уступлено не право исполнения контракта, а право требования исполнения обязательств должника перед кредитором.

Как правило, банки, охотно выдающие кредитные займы, обеспечиваемые бюджетными денежными средствами, не заинтересованы в даче согласия на расторжение факторинговых сделок.

С моей точки зрения, действенной мерой по пресечению факторинговых сделок, заключаемых под залог государственных контрактов, с позиции их практического применения являются нормы абз. 1 ст. 169 ГК РФ, в силу которых сделка признается судом ничтожной, если такая сделка совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2008 № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 1) разъяснил, что при определении сферы применения ст. 169 ГК РФ судам необходимо исходить из того, что в качестве сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, могут быть квалифицированы сделки, которые не просто не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов, а нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои.

С учетом приведенной правовой позиции ВАС РФ считаю, что для применения на практике ст. 169 ГК РФ следует установить, что цель факторинговой сделки, права и обязанности, которые стороны стремились определить при ее совершении (ст. 153 ГК РФ), заведомо противоречили основам правопорядка или нравственности.

Конституционный Суд РФ отметил, что понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. В ст. 169 ГК РФ указано, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, то есть достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит – заведомо и очевидно для участников гражданского оборота – основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять данную норму ГК РФ, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий (определение КС РФ от 08.06.2004 № 226-О).

С моей точки зрения, сделки по заключению договоров факторинга, обязательства по которым обеспечиваются залогом бюджетных денежных средств, включают оба указанных признака и создают реальные риски для экономики РФ.

Нарушение правопорядка усматривается в отсутствии у бюджетного учреждения оснований перечислять финансовому агенту при наступлении договорного случая по факторингу бюджетные денежные средства, выделенные целевым образом для оплаты товаров (работ, услуг) по государственному контракту.

Финансовый агент не являлся участником размещения государственного заказа на право заключения государственного контракта. Следовательно, оплата бюджетным учреждением обязательства клиента по осуществленной им в обход договорных ограничений на совершение цессии уступке денежного требования должна рассматриваться как нарушение бюджетного законодательства. Законом установлен запрет на осуществление бюджетных инвестиций из федерального бюджета в объекты государственной (муниципальной) собственности, по которым принято решение о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений в объекты государственной (муниципальной) собственности (п. 6 ст. 79 БК РФ).

«Безнравственность» факторинговых сделок состоит в осознанном игнорировании финансовым агентом неправомерности привлечения бюджетного учреждения в качестве гаранта перед банком по обязательствам клиента в обход договорных ограничений на совершение уступки по контракту в пользу третьего лица.

Согласно п. 1 ст. 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом его обязательств по государственному контракту, заключенному им с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, ранее уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента.

Примером отмеченной ситуации может служить несостоятельность (банкротство) клиента и, как следствие, в случае предъявления к бюджетному учреждению требования о расторжении государственного контракта невозможность взыскания с клиента денежных средств, уплаченных банку по государственному контракту, в той части договора, по которой была произведена уступка денежного требования.

Квалифицирующим признаком антисоциальности факторинговой сделки является ее цель, направленная на извлечение как финансовым агентом (банком), так и клиентом (коммерческой организацией), прибыли из договора факторинга за счет привлечения бюджетных средств в качестве залогового обеспечения рисков по договору факторинга. При этом коммерческие риски неисполнения договорных обязательств из факторинговых сделок в полном объеме возлагаются на бюджетные учреждения, что недопустимо.

Полагаю, что в случае выявления факта заключения договора факторинга, обязательства по исполнению которого обеспечиваются залогом денежных средств, выделяемых целевым образом на финансирование государственных контрактов, бюджетному учреждению необходимо принимать меры к возмещению убытков, причиненных такой сделкой Российской Федерации.

В соответствии с абз. 2 ст. 169 ГК РФ при наличии у обеих сторон сделки умысла на заключение договора факторинга в обход договорных ограничений на совершение уступки денежного требования по контракту – в случае исполнения сделки обеими сторонами – в доход Российской Федерации подлежит взысканию все полученное ими по сделке.

Финансовый агент, совершая уступку денежного требования, как правило, в обход договорных ограничений, закрепленных в государственном контракте, нарушает условия принятого договорного обязательства перед бюджетным учреждением и несет ответственность за убытки, причиненные таким нарушением Российской Федерации, от имени которой были заключены государственные контракты, по правилам, предусмотренным главой 25 ГК РФ.

Таким образом, с финансового агента в доход федерального бюджета должны быть взысканы причиненные государству убытки в виде процентов, уплаченных клиентом банку по кредитным соглашениям (займам), заключаемым им при исполнении договора факторинга, а также размер денежного вознаграждения, который был уплачен клиентом финансовому агенту за услугу по заключению договора факторинга.

Если суд установит, что в действиях финансового агента содержатся признаки недобросовестного поведения в виде несоблюдения уведомительного порядка согласования совершения факторинговой сделки с бюджетным учреждением, взысканию в доход федерального бюджета также должна подлежать сумма денежных займов, предоставлявшихся банком клиенту по кредитным соглашениям в период действия государственного контракта.

С моей точки зрения, участие бюджетных учреждений в виде бездействия должностных лиц таких учреждений либо осознанного оказания ими финансовых услуг при заключении и исполнении договоров факторинга посредством согласования правомерности действия финансового агента и клиента после получения уведомления о состоявшейся сделке является недопустимым. В силу ст. 10 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» указанные действия (бездействие) должностных лиц соответствующих бюджетных учреждений содержат признаки конфликта интересов, приводят к нарушению адресности использования денежных средств, что является нарушением ст. 38 БК РФ.

Неурегулированность уступки денежного требования по государственным контрактам в большинстве случаев приводит к повышению уровня коррупции руководства бюджетных учреждений и к нецелевому использованию денежных средств.

Представляется, что до устранения пробела в законодательстве бюджетным учреждениям, выступающим государственными заказчиками при исполнении государственных контрактов, заключаемых от имени Российской Федерации, необходимо внести изменения в типовые формы государственных контрактов, установив договорные ограничения на совершение уступки денежного требования по контракту в пользу третьих лиц. При этом важно включить в государственный контракт условие о том, что при нарушении поставщиком (подрядчиком) соглашения о запрете уступки по контракту он обязан оплатить бюджетному учреждению штраф в размере 100 % уступленных денежных требований. Необходимость совершения в контракте указанной оговорки обусловлена тем, что судебная практика признает действительными факторинговые сделки, совершенные в обход договорных ограничений.

Арбитражные суды указывают, что в силу ГК РФ уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником есть соглашение о ее запрете или ограничении. Поэтому содержащееся в государственном контракте условие о невозможности переуступки прав не является основанием для признания недействительным договора факторинга ( постановление ФАС Московского округа от 20.05.2009 № КГ-А41/3512-09 по делу № А41-21704/087). Однако для того, чтобы обойти ст. 828 ГК РФ, устанавливающую действительность уступки банку денежного требования при условии, что между сторонами государственного контракта существует соглашение о ее запрете, в государственный контракт необходимо включить условие об ответственности поставщика за нарушение данного соглашения. Данное условие позволит до устранения пробела в праве исключить возможность уступки денежного требования по государственному контракту в пользу третьего лица и обеспечить правовую защиту экономических интересов государства из государственных контрактов, заключаемых бюджетными учреждениями от имени РФ.

Считаю целесообразным внести изменения в ч. 5 ст. 95 Закона о контрактной системе, изложив ее в такой редакции: «При исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, когда новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Уступка или передача права требования по государственным (муниципальным) контрактам третьим лицам не допускается».